בעסקאות מכירת מניות, לא פעם חלק מהותי ממרכיבי התמורה כוללים גם תשלום עבור התניית אי תחרות.
במקרים מסוג אלו נשאלת השאלה האם ראוי לייחס את כלל התמורה, כתמורה שהשתלמה עבור המניות, או שמא ניתן להפריד בין רכיבי התמורה השונים ולייחס חלק מהתמורה כרכיב עבור התניית אי תחרות אשר יוכר בדוחות כהוצאה בייצור הכנסה מצד הרוכש, ובשיעורי מס שונים בחלק מהמקרים מצד המוכר.
בתאריך ה-27.3.2023 פורסם פסק דין בבית המשפט המחוזי בעניין גוטקס סווימוור ברנדס בע"מ (ע"מ 61394-10-15) אשר דן ב-2 עסקות שונות של מכירת מניות שכללו בתוכן תמורה עבור רכיב התניית אי תחרות.
בית המשפט מכריע בקביעה הפוכה ב-2 העסקות: באחת הוא קובע כי קיים רכיב אי תחרות שיוכר כהוצאה בייצור הכנסה ובשנייה הוא קובע כי לא קיים רכיב אי תחרות ולכן לא תוכר הוצאה בדוחות.
במאמר זה ננתח ונרחיב בדבר החלטת בית המשפט וניתן דגשים וסממנים חשובים אשר יכולים להשפיע על ההכרעה להיתכנות קיומו של רכיב אי תחרות כחלק מהתמורה הכוללת.
פסיקת בית משפט מחוזי – גוטקס סווימוור
עסקה 1 – עסקת רכישת גוטקס סווימוור מאפריקה ישראל
רקע
בשנים 1997 ו-2002 רכשה חברת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (להלן: "אפריקה ישראל") 100% מהון המניות של חברת גוטקס סווימור ברנדס סע"מ (להלן: "גוטקס סווימור").
בשנים 2001-2002, החלה שותפות עסקית בתחום ייצור ושיווק בגדי ים, בין חברת Canda Inc (להלן: "חברת קנדה"), ובין אפריקה ישראל. השותפות באה לידי ביטוי, בין היתר, בהחזקה משותפת (50% לכל צד), בשרשור, בגוטקס סווימור.
גוטקס סווימור הפעילה את זיכיון ZARA, PULL AND BEAR, MASSIMO DUTT (להלן: "מותגי זארה").
במהלך שנת 2008, בעקבות המשבר הכלכלי העולמי אשר, בין היתר, פגע קשות באפריקה ישראל, החליטה אפריקה ישראל למכור את זכויותיה בגוטקס סווימוור לחברת קנדה.
במסגרת מזכר עקרונות הוסכם כי סכום העסקה הכולל יהיה כ-165 מיליון ₪.
כמו כן הוסכם בין הצדדים כי העסקה תכלול התניית אי תחרות שתמנע מאפריקה ישראל להתחרות בגוטקס סווימוור למשך 10 שנים, כשאת שווי התניית האי תחרות יעריך מומחה שווי חיצוני.
במקביל פנו הצדדים לממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: "הממונה") בקשר לעסקה והתניית אי התחרות. הממונה מצא, בין היתר, כי בנסיבות העניין קיים חשש מתחרות מצד אפריקה ישראל, והיא התירה לצדדים להתקשר בהסכם אי תחרות לאורך תקופה של 5 שנים.
לאחר קבלת החלטת הממונה, בוצעה הערכת שווי להתניית אי התחרות על ידי מעריך שווי חיצוני שקבע כי שוויה של התניית אי התחרות עומד על סך של 38 מיליון ₪.
גוטקס סווימוור שילמה לאפריקה ישראל עבור הסכם אי התחרות 38 מיליון ₪ ורשמה בספריה סכום זה כהוצאות פחת, למשך תקופה של 5 שנים, בגין "נכס" בלתי מוחשי ששימש בייצור הכנסתה.
פקיד השומה קבע כי אין להתיר לגוטקס סווימוור את ניכוי הוצאות הפחת שדרשה. לטענתו לא מדובר בהוצאה שיצאה לשם ייצור הכנסתה על פי הוראות סעיף 17 לפקודת מס הכנסה, לשיטתו התניית אי התחרות שנקבעת כחלק מהסכם רכישת מניות, מהווה פיצול מלאכותי של התמורה שהשתלמה עבור המניות. לחילופין, טען פקיד השומה כי גוטקס סווימוור לא הוכיחה קיומו של חשש ממשי מתחרות אמיתית של אפריקה ישראל.
דיון והכרעה
ראשית, בית המשפט קובע כי אין מניעה לפצל בין התמורה ששולמה עבור המניות ובין התמורה ששולמה עבור תניית אי-תחרות.
בית המשפט מסתמך בהחלטתו על פסיקת בית המשפט עליון ע"א 8294/14 בעניין גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקווה וב-ע"א 834/96 בעניין הולצמן נ' פקיד שומה תל אביב 4.
ושנית, מדגיש בית המשפט, כי בכל מקרה יש לבחון באופן פרטני האם הסכם אי התחרות הוא אותנטי והאם הוא לא נועד אך ורק לשם חיסכון במס.
בענייננו בית המשפט מכריע וקובע כי, תניית אי-התחרות היא אותנטית וכי ניתן באופן עקרוני לדרוש הוצאה בגינה.
בנוסף בית המשפט מקבל את הערכת השווי של התניית אי התחרות שנעשתה על ידי מעריך שווי חיצוני בסך של 38 מיליון ₪
להלן הסיבות להכרעתו והחלטתו של בית המשפט:
- מחומר הראיות אכן עולה כי היה קיים חשש אמיתי מפני תחרות עתידית מצידה של אפריקה ישראל.
- אישור הממונה על ההגבלים העסקיים מלמד יותר מכל על כך שבזמן אמת היה קיים חשש לתחרות.
בית המשפט מדגיש בעניין זה כי חזקה על הממונה שהיא עשתה עבודתה נאמנה ונדרשות ראיות כבדות משקל מצדו של פקיד השומה לסתור את אשר נקבע מצד רשות מקבילה של המדינה. - פעילות מותגי זארה הייתה פעילות רווחית ומצליחה שנמכרה בלית ברירה, ואך סביר והגיוני כי אפריקה ישראל תנסה להשיב אליה את הפעילות לאחר שתתייצב מבחינה כלכלית. בהקשר זה מציין בית המשפט כי יש לבחון את החשש מפני תחרות מבחינה אובייקטיבית ממשקפיה של הרוכשת, שאיננה מודעת לכוונותיה הסובייקטיבית של המוכרת.
- אישור הממונה על ההגבלים העסקיים מלמד יותר מכל על כך שבזמן אמת היה קיים חשש לתחרות.
- שווי אי התחרות נקבע על ידי מעריך שווי חיצוני, בעסקה בין צדדים יריבים, שאין להם אינטרס משותף לקבוע שווי שאינו ריאלי.
מנגד פקיד השומה כלל לא העמיד חוות דעת משל עצמו.
עסקה 2 – רכישת חברת אלביט
רקע
בשנת 2012 רכשה גוטקס סווימוור מחברת אלביט הדמיה בע"מ (להלן: "אלביט הדמיה") את חברת אלביט מסחר וקמעונאות בע"מ (להלן: "אלביט מסחר") שהחזיקה בזיכיון בלעדי לשיווק מותגי האופנה GAP, MANGO ו-G-STAR (להלן: "גאפ")
כחלק מההסכם הרכישה, הוסכם על תשלום עבור אי תחרות בסך של כ-6 מיליון ₪, אותו ניכתה חברת אלביט מסחר מהכנסתה.
דיון והכרעה
במקרה זה קבע בית המשפט כי אין להכיר בתמורת אי התחרות כהוצאה. בניגוד לעסקת אפריקה ישראל, לא הוכח במקרה זה כי הסכם אי התחרות הוא אותנטי וזאת מהסיבות הבאות:
- פעילות גאפ הייתה פעילות הפסדית, שהמוכרת ניסתה "להיפטר" ממנה, ואין כל היגיון שהמוכרת תנסה שוב לרכוש אותה.
נציג אלביט הדמיה אף אישר בחקירתו כי לא הייתה כל כוונה להמשיך ולהשקיע בתחום האופנה.
- גוטקס סווימוור היא זו שקבעה את סכום אי התחרות, כאשר אלביט הדמיה הייתה אדישה לכך.
דגשים וסממנים להיתכנות קיומו של רכיב אי תחרות בעסקה
להלן מספר דגשים וסממנים אשר יש לקחת בחשבון כאשר באים לבחון קיומו של רכיב אי תחרות בעסקה:
- חשש ממשי ואמיתי מקיום תחרות בעתיד על ידי המוכרת, אשר יכול לבוא לידי ביטוי ב:
- אישור הממונה על ההגבלים העסקיים לקיום חשש מתחרות;
- הפעילות הנמכרת הינה רווחית, מצליחה וכדאית לעתיד;
- המכירה מתבצעת בלית ברירה ומכורח נסיבות בלתי צפויות.
- קיום אינטרס של 2 הצדדים בנוגע לקביעת שווי לרכיב אי התחרות המבוצע על ידי מעריך שווי חיצוני בלתי תלוי, בדרך כלל הרוכשת תעדיף לייחס שווי גבוה יותר והמוכרת שווי נמוך יותר.
לפרטים נוספים ולסיוע בנושא מוזמנים ליצור קשר,
אלעד נעמן יועצים.
