מינוף עסקאות רכישה בינלאומיות ומבחן המלאכותיות: תובנות עומק מפסק הדין קיו סייבר טכנולוגיות

רכישת חברה באמצעות מבנה ממונף (Leveraged Buyout – LBO) ושימוש בחברת החזקות ישראלית היא פרקטיקה מסחרית לגיטימית ומקובלת לחלוטין בעולם ההשקעות הבינלאומי. עם זאת, כדי שרשות המסים ובתי המשפט לא יסווגו את החזר החוב כחלוקת דיבידנד סמויה החייבת במס במקור (מכוח סעיף 86 לפקודת מס הכנסה), חובה להוכיח בזמן אמת "טעם מסחרי יסודי" ומהותי להקמת חברת החזקות המקומית, מעבר ליתרון המס הניטרלי או החיובי. פסק הדין בעניין קיו סייבר טכנולוגיות בע"מ מדגיש כי היעדר תיעוד בזמן אמת, היעדר עדות של מקבלי ההחלטות הזרים ואי-הצגת ראיות חותכות לתכלית עסקית מקורית, הם שמביאים לפסילת המבנה ולחיוב במס עתק.

הרכישה הממונפת והמפגש המורכב עם מנגנון המיסוי הדו-שלבי

עולם עסקאות ה-M&A והשקעות הפרייבט אקוויטי מתאפיין בתכנונים תאגידיים מורכבים הדורשים סנכרון מלא בין הוראות החשבונאות, דיני החברות ופקודת מס הכנסה. אחד המנגנונים השכיחים ביותר ברחבי העולם הוא מבנה רכישה ממונף (LBO), במסגרתו קרן השקעות או רוכש בינלאומי מקים חברת ייעוד (Special Purpose Vehicle – SPV) לצורך רכישת חברת יעד, כאשר חלק ניכר מסכום הרכישה ממומן באמצעות הלוואות, בין אם מגורמים בנקאיים ובין אם מחברות אחיות או חברות אם בקבוצה.

בשיטת המיסוי הישראלית, מיסוי חברות מבוסס על המודל הדו-שלבי המעוגן בסעיף 126 לפקודה. בשלב הראשון, החברה המפיקה משלמת מס חברות על הכנסתה החייבת. בשלב השני, כאשר הרווחים מחולקים כדיבידנד לבעלי המניות, מוטל מס נוסף. המחוקק הישראלי קבע פטור ממס על חלוקת דיבידנד בין חברות תושבות ישראל (סעיף 126(ב) לפקודה), במטרה למנוע כפל מיסוי לאורך שרשרת התאגידים ולאפשר דחיית מס כל עוד הכספים נשארים במעגל העסקי המקומי. אולם, כאשר הדיבידנד משולם לחברה זרה, מנגנון הפטור הבין-חברתי אינו חל, ונדרש ניכוי מס במקור בשיעור של 25%-30% (בכפוף להטבות באמנות למניעת כפל מס).

מתח זה בדיוק עמד במרכז המחלוקת המשפטית והמיסויית הדרמטית בפסק הדין ע"מ 59924-03-22 קיו סייבר טכנולוגיות בע"מ נ' פקיד שומה כפר סבא, שניתן בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד על ידי כבוד השופט אבי גורמן.

ניתוח מקרה קיו סייבר: השתלשלות העובדות והמבנה התאגידי

כדי להבין לעומק את השלכות הרוחב של פסק הדין על בעלי עסקים, יזמים ומשקיעים, חיוני לסקור את מארג היחסים והעסקאות שנבחנו בתיק:

• הרוכשת והיעד: בשנת 2014 החליטה קרן ההשקעות הזרות (Francisco Partners FP) להרחיב את פעילותה בתחום הסייבר. לשם כך ניהלה מו"מ לרכישת חברת NSO Group Technologies Ltd, חברה ישראלית מובילה בתחום.
• המבנה הבינלאומי: הרכישה בוצעה דרך חברה תושבת לוקסמבורג בשם OSY Technologies S.A.R.L, שהוחזקה בשרשור על ידי הקרן.
• הקמת חברת המדף הישראלית: המערערת, קיו סייבר טכנולוגיות בע"מ, נוסדה במקור כחברת מדף ישראלית ללא כל פעילות, חשבון בנק או עובדים.
• מנגנון המימון והעברת המניות: בשנת 2014 רכשה OSY את מניות NSO בתמורה לכ-70 מיליון דולר במזומן. במקביל נחתם הסכם נאמנות והסכמי הלוואה, לפיהם המערערת (קיו סייבר) רשמה בספריה הלוואות לזמן ארוך מ-OSY בסכום כולל של כ-70 מיליון דולר למימון הרכישה, ומניות NSO הועברו לבעלות קיו סייבר.
• פירעון החוב: בשנים 2014-2018 חילקה חברת הבת (NSO) דיבידנדים והלוואות לקיו סייבר הישראלית בסכום מצטבר של למעלה מ-86 מיליון דולר. מכיוון שמדובר בחלוקה בין חברות ישראליות, העברת הכספים מ-NSO לקיו סייבר הייתה פטורה ממס חברות. קיו סייבר העבירה את הכספים הללו ישירות ל-OSY בלוקסמבורג והגדירה אותם כ"החזר הלוואה" – תשלום שאינו חייב במס במקור על דיבידנד.

מבחן המלאכותיות לפי סעיף 86 לפקודה ויסוד הטעם המסחרי

פקיד השומה טען כי רצף הפעולות מהווה "עסקה מלאכותית" לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, אשר נועדה לעקוף את השלב השני של המיסוי הדו-שלבי ולהוציא עשרות מיליוני דולרים מישראל ללא תשלום מס. מנגד, קיו סייבר טענה כי מדובר במבנה רכישה ממונף לגיטימי ומקובל בעולם העסקים, וכי הקמת החברה הישראלית נועדה למטרות מסחריות מובהקות, כגון ריכוז פעילות השיווק וההפצה הבינלאומית של קבוצת חברות הסייבר, עמידה בדרישות אגף הפיקוח על הייצוא הביטחוני (אפ"י), ואיתור חברות ישראליות נוספות לרכישה.

כדי להכריע במחלוקת זו, פנה בית המשפט לבחון את נורמת האנטי-תכנון הכללית הקבועה בסעיף 86 לפקודה, תוך יישום ההלכות שנקבעו בפסיקה המובילה (כגון עניין סגנון, עניין שנהב ועניין גוטשל). בית המשפט חזר על המודל הדו-שלבי לבחינת מלאכותיות של עסקה:

1. השלב הראשון – סיווג תכנון המס: סיווג תכנון המס כ"חיובי" (ניצול תמריץ שהמחוקק התכוון לתת), "ניטרלי" (בחירה לגיטימית בין חלופות שהחוק מתיר), או "שלילי" (ניצול פרצה בחוק בניגוד לתכליתו). עקיפת מנגנון המיסוי הדו-שלבי והוצאת רווחים לחו"ל ללא מס מציבה את המבנה כ"מועמד מובהק" לתכנון מס שלילי.
2. השלב השני – מבחן יסודיות הטעם המסחרי: במידה ומדובר בתכנון מס שלילי או מועמד לכזה, נבחן האם עמד בבסיס העסקה טעם מסחרי מהותי ויסודי, זולת הרצון להפחית מס. "מבחן יסודיות הטעם המסחרי" דורש כי שלולא הציפייה להתממשות המטרה המסחרית, הנישום לא היה מתקשר בעסקה בדרך שבה התקשר.

הנקודה המרכזית שהדגיש בית המשפט: מבנה רכישה ממונף באמצעות חברה ישראלית הוא לגיטימי לחלוטין כשלעצמו! אין כל פסול במינוף עסקה או בהקמת חברת החזקות מקומית. עם זאת, הנישום נושא בנטל להוכיח בראיות חותכות וממשיות מזמן אמת כי עמד מאחורי מבנה זה טעם מסחרי משכנע. כאשר הנישום נכשל בהרמת נטל זה, העסקה תסווג כמלאכותית.

כשל ראייתי וניתוח נימוקי בית המשפט לדחיית הערעור

בית המשפט המחוזי דחה את ערעורה של קיו סייבר ואישר את שומת הניכויים של פקיד השומה (בניכוי הקנס ובכפוף להתאמות טכניות). המסקנה המשפטית התבססה על שורה של כשלים ראייתיים מהותיים מצד החברה:

1. היעדר עדויות של מקבלי ההחלטות בזמן אמת

קיו סייבר בחרה שלא להזמין לעדות אף גורם מוסמך מקרן Francisco Partners או את מר ערן גורב, שהיה נציג הקרן בישראל ומנהל פעיל בעת הקמת המבנה. חלף זאת, העיד מטעמה רק מר עמרי לביא (ממייסדי NSO), אשר הודה בהגינותו כי נודע לו על מעורבותה של קיו סייבר הישראלית רק בדיעבד, לאחר שנחתמו הסכמי הרכישה המקוריים. אי-הבאת עדים חיוניים שיכלו להעיד על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים בזמן אמת זקופה לחובת הנישום.

2. היעדר תיעוד במסמכים בזמן אמת

החברה לא הציגה פרוטוקולים, ניירות עמדה, חוות דעת או מצגות ממועד ביצוע העסקה בשנת 2014, המוכיחים כי הקמת קיו סייבר הישראלית נועדה לשרת טעמים מסחריים (כגון דרישות אפ"י או איחוד מערכי שיווק). הטענות על בדיקת 35 חברות סייבר ישראליות וחתימת 5 מזכרי הבנות לא גובו במסמך אחד בודד במהלך הליכי השומה והמשפט.

3. פעילות שנצמחה רק בדיעבד

אמנם החל משנת 2016 קיו סייבר החלה להעסיק עשרות עובדים ולהפיק הכנסות משיווק והפצה במודל קוסט-פלוס, אולם בית המשפט קבע כי הצקת תוכן כלכלי ופעילות בשלב מאוחר יותר (כאשר הצטברו רווחים עצומים ב-NSO שביקשו לחלקם) אינה מרפאת את היעדר הטעם המסחרי במועד עריכת העסקה המקורית בשנת 2014.

4. ניתוח השקילות הכלכלית ופער המסים

ההכנסה החייבת של קיו סייבר מפעילות השיווק וההפצה בשנים שבמחלוקת עמדה על כ-5 מיליון דולר בלבד, והניבה מס חברות של פחות מ-1.25 מיליון דולר. מנגד, חיסכון המס שהושג מהגדרת משיכות הכספים כהחזר הלוואה חלף דיבידנד עמד על למעלה מ-8.6 מיליון דולר. הפער הכלכלי הניכר לטובת יתרון המס חיזק את המסקנה כי תכלית המבנה הייתה הפחתת מס בלתי נאותה.

שאלות ותשובות מקצועיות ומעמיקות בדיני מיסוי עסקאות ומינוף