בחודש שעבר פורסמה פסיקה אשר קיבלה את עמדת המערערים בנוגע לרכישת חברה בהפסדים וקיזוז הפסדיה המועברים וזאת בהתאם לנסיבות שעלו באותו מקרה.
רקע
רכישת חברת בהפסדים נובעת מתוך הבנה כלכלית ואסטרטגיה מעמיקה. חברות רבות מוצאות עצמן בהפסדים מסיבות שונות כגון ניהול כושל, שינויים בשוק, או השקעות לא מוצלחות. במקרים אלו, חברות אחרות רואות בהפסדים אלו נכס יקר ערך, אותו ניתן לנצל בצורה אפקטיבית לצורך קיזוז רווחים.
היתרון המרכזי ברכישת חברה בהפסדים טמון ביכולת של החברה הרוכשת לקזז את ההפסדים הנצברים של החברה הנרכשת מול הרווחים שלה, ובכך להפחית את חבות המס הכוללת. עם זאת, נדרשת הבנה מעמיקה של הוראות החוק והפסיקה.
בתאריך ה-25 באפריל 2024 ניתן פס"ד בעניין מוצרי שלם אריזות (1998) בע"מ ושלם פתרונות אריזה בע"מ (ע"מ 38077-02-21, ע"מ 38106-02-21) בו נדונה סוגיה מרכזית בדבר הטענה לעסקה מלאכותית בגין רכישת חברה בהפסדים, העברת פעילותה בעזרת סעיף 104א לפקודת מס הכנסה וקיזוז הפסדיה המועברים.
עיקרי העובדות בפסק הדין
- חברת מוצרי שלם אריזות (1998) בע"מ (להלן: "חברת האם") הוקמה בשנת 1998 ובעלת מפעל תעשייתי בקיסריה, לייצור ושיווק מוצרי אריזה מפלסטיק באמצעות טכנולוגיית הזרקה.
- חברת שלם פתרונות אריזה בע"מ (להלן: "חברת הבת") הוקמה בשנת 2001 ע"י אגודה השייכת לחברי קיבוץ יקום ובעלת מפעל תעשייתי לייצור מכלים ופקקים מפלסטיק באמצעות טכנולוגיה של ניפוח.
- בשנת 2013 רכשה חברת האם את מניות חברת הבת, בשלושה שלבים – החל משנת 2008 ועד להשלמת רכישת 100% מהמניות בשנת 2013:
- רכישת 50% מהמניות בשנת 2008 תמורת 18.4 מיליון ₪.
- רכישת 15% מהמניות בשנת 2012 תמורת 5.4 מיליון ₪.
- רכישת יתרת מלא המניות בתאריך ה-12.9.2013 תמורת 10.4 מיליון ₪.
- בשנים 2009 ועד לשנת 2013 הצטברו אצל חברת הבת הפסדים עסקיים בסך של 54 מיליון ₪ (להלן: "הפסד עסקי מועבר")
- בתאריך ה-30.12.2013 חתמו חברת האם וחברת הבת על הסכם העברת פעילותה של חברת האם לחברת הבת החל מיום ה-1.1.2014, וזאת בהתאם להוראות סעיף 104א לפקודת מס הכנסה (להלן: "שינוי מבנה").
- בדו"ח חברת הבת לשנת 2014, דיווחה חברת הבת על קיזוז חלק ניכר מההפסד העסקי המועבר כנגד הכנסה חייבת בסך כולל של 50 מיליון ₪.
- פקיד השומה טען כי השינוי המבנה והעברת הפעילות מחברת האם לחברת הבת לפי סעיף 104א, באופן המשמר את ההפסדים המועברים של חברת הבת במטרה לקזזם כנגד הכנסה חייבת מהפעילות המשותפת היא עסקה מלאכותית בהתאם להוראות סעיף 86 לפקודה שנועדה להביא להפחתת מס בלתי נאותה.
- לפיכך החליט פ"ש בצו לבטל את קיזוז ההפסד העסקי המועבר שקוזז בסך 50 מיליון ₪.
נימוקי והכרעתו של בית המשפט
בית המשפט מקבל את הערעור וקובע כי התנהלות החברות על כלל רכיביה, נעשתה משיקולים עסקיים מובהקים ותוך שימוש לגיטימי בכלים שיצר המחוקק.
בית המשפט מתבסס בקביעתו על הלכות רובינשטיין ובן ארי ומצטט את הפסקאות הרלוונטיות הבאות:
פסקה 14 בהלכת רובינשטיין:
"ודוק, אינני גורס שכל רכישת מניות חברה מפסידה היא עסקה מלאכותית. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לרכוש את השלד הבורסאי של החברה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לחסל מתחרה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לשקם את החברה המפסידה ולהפיק מכך רווח מוסף. ייתכן שטעמים אלה או חלקם או טעמים אחרים יכשירו את העיסקה, ואינני מביא בעניין זה כל עמדה. זאת ועוד, אינני קובע כי כל שינוי פעילות חברה מפסידה הוא עיסקה מלאכותית. לא אחת יש הצדקה לשינוי פעילות חברה מפסידה, ולא מהטעם של רצון לעבור לרווחים. ייתכן שתהיה לשינוי הצדקה שתכשיר את העיסקה, ואינני מביע בעניין זה כל עמהד. אכן, קביעת המלאכותיות של העיסקה תלויה בנסיבות ובמטרות. כל עיסקה ונסיבותיה ומטרותיה שלה. על פי מכלול הנסיבות והמטרות תיקבע מלאכותיותה…"
פסקה 8 בהלכת בן ארי:
"כאשר בעל השליטה שספג את ההפסדים הוא זה שהביא את החברה שבשליטתו לרווחים – יש כלל לאפשר את קיזוז מלוא ההפסדים. במצבים אלה האיזון נוטה לעבר העיקרון של שמירה על זכותו של מי שספג הפסדים ליהנות מזכותו לקזזם כנגד הפקת הכנסות"
כך ייתכנו מקרים בהם (גם בהיעדר טעם מסחרי) המניות הוחזקו בעת יצירת ההפסדים על ידי מי שהיה באותה העת בעל שליטה בחברה, יש לשקול להתיר לו (כאשר ירכוש את יתרת המניות) לקזז את מלוא הפסדי העבר (ולא חלקם היחסי). "בעל שליטה" לעניין זה ייחשב מי שמחזיק מעל ל-50% מאמצעי השליטה בחברה.
פסקה 6 בהלכת בן ארי:
"יודגש, כי כאשר מתקיים טעם מסחרי לעסקה והמטרה הדומיננטית אינה קיזוז ההפסדים הצבורים, יותרו הפסדים אלה בקיזוז, כפי שנקבע בעניין רובינשטיין. הדיון בענייננו עוסק בזכות לקיזוז הפסדים כאשר אין לעסקה טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית בעסקה היא לנצל זכות זו"
מן הכלל אל הפרט
לענייננו בפסק הדין קובע בית המשפט כי ישנם שני רכיבים המהווים את החלק הארי מסכום ההפסד ואשר הזכות לקיזוזם ברורה, וזאת גם אם היה נקבע כי שינוי המבנה הוא עסקה מלאכותית.
א. רכיב אחד נוגע להכנסה שיש לייחס ישירות לחברת הבת כנגד קיזוז של 37 מיליון ₪ – הפסדי חברת הבת אינם נעלמים, ובכל מקרה זכותם לקזזם כנגד רווחים השייכים באופן ברור לה (ולא לחברת האם).
ב. רכיב שני נובע מהלכת בן ארי מכוחו יש לחברת האם זכות לקזז לכל הפחות חלק מההפסד המועבר – בהלכת בן ארי נקבע כי אף בהיעדר טעם מסחרי להזרמת הפעילות החדשה לחברה בה צבורים ההפסדים, זכאי בעל מניות לקזז הפסדים מועברים – בהתאם לחלקו היחסי כפי שהיה בחברה בעת היווצרות ההפסדים. אין בין הצדדים מחלוקת כי הפסדי חברת הבת נוצרו החל משנת 2009 – מועד בו לחברת האם היו כבר 50% מהזכויות בחברת הבת.
כאמור, החל ממועד הסכם הרכישה השני בשנת 2012, חברת האם החזיקה כבר 65% מהזכויות.
לאור האמור לעיל קובע בית המשפט כי שילוב שני הסעיפים לעיל ושני הסכומים העולים מהם, מביא יחדיו לתמונת דברים ולפיה – אף אם ייקבע כי שינוי הייעוד במסגרתו הועברה פעילות חברת האם אל חברת הבת מהווה עסקה מלאכותית, עדיין בנסיבות המיוחדות של העניין כאן – ההפסד קוזז כדין.
עסקה מלאכותית
בנוגע לטענת העסקה המלאכותית של פקיד השומה קובע בית המשפט כי במקרה הנ"ל מדובר בהתנהלות עסקית אמיתית רציפה וארוכת שנים. זהו מקרה של השקעות רחבות ופעילות כלכלית אמיתית שנקלעה להפסדים תחת ניהולה והשקעותיה של חברת האם, שהכלים שקבע המחוקק נועדו לאפשר ולעודד.
סכומי ההשקעה הניכרים מדברים בעד עצמם ושונים באופן חריג מזה שהיה במקרים שנדונו בפסיקה (בעניין רובינשטיין ובעניין בן ארי) ושבהם נקבע כי הרכישה נעשתה רק לשם קיזוז ההפסדים.
מדובר בחברות העוסקות בתחומים משיקים (ייצור אריזות מפלסטיק), תוך שימוש בטכנולוגיות שונות – אשר המחשבה העסקית הייתה כי ישלימו זו את זו ומטרתם הייתה לשלב פעילות, להתייעל, לחסוך בעובדים ומשאבים כדי לנסות להגיע לתוצאות טובות יותר.
ההפסדים כאמור לעיל, הצטברו לאחר שחברת האם כבר החזיקה ב-50% מהזכויות בחברת הבת.
לסיכום בית המשפט מקבל את הערעור ומתיר לחברות לקזז את ההפסד העסקי המועבר.
לפרטים נוספים ולסיוע בנושאים דומים מוזמנים ליצור קשר,
אלעד נעמן יועצים.
